有些合同把保障写得很足:既约定了定金,又约定了违约金。等对方真违约了,守约方很自然地想——两个都要,多赔点。可一主张,对方就抗辩”不能两个一起要”。到底能不能同时主张?如果只能选一个,又该选哪个才不吃亏?

违约金和定金,一般只能”二选一”,不能同时主张;但选得对,能多拿;选得不对,可能少拿。 而且如果定金或违约金都补不上你的实际损失,还有一条补充救济的路。这篇把规则和”怎么选更划算”讲清楚。

核心规则:择一适用,不能并用

根据《民法典》第588条第1款:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

注意是”选择适用”——也就是二选一,不能既要双倍定金、又要全额违约金。这是为了避免对同一个违约行为重复惩罚。所以守约方面对对方违约时,要做的不是”两个都要”,而是”算一算哪个对我更有利,主张那个”。

怎么选:先把两笔账都算出来

选哪个,本质是比大小、看哪个能让你拿得更多、更容易拿到。

第一步:算”定金这条路”能拿多少

  • 对方(收受定金方)违约:你可以要求双倍返还定金。比如你交了10万定金,能拿回20万(等于净赚10万)。
  • 你(给付定金方)作为守约方时,这条不适用——定金罚则是针对违约方的。

第二步:算”违约金这条路”能拿多少

  • 按合同约定的违约金数额计算;
  • 注意违约金可能被调整:约定过分高于实际损失的,对方可请求酌减;约定低于损失的,你可请求增加(详见违约金调整的规则)。

第三步:比一比,选高的、稳的

  • 哪个金额更高,原则上选哪个
  • 同时考虑”哪个更稳、更容易实现”:定金罚则相对刚性、计算明确;违约金可能被法院酌减,存在不确定性。所以有时即便违约金名义上更高,但若明显过高、可能被大幅调减,选定金反而更稳妥。

关键补充:选了还不够弥补损失,怎么办

很多人不知道还有第588条第2款这条”兜底”:定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

也就是说,如果你选了定金、但双倍定金仍补不上你的实际损失,超出部分还可以另行主张损害赔偿。这条让守约方不至于”选了定金就被定金数额封顶”。当然,主张超出部分要举证实际损失。

一个实务判断:什么时候选定金,什么时候选违约金

  • 违约金约定得合理、且明显高于双倍定金:通常选违约金。
  • 违约金约定畸高、很可能被酌减:选定金更稳,因为定金罚则相对刚性、计算确定。
  • 定金数额小、实际损失大:可以选定金 + 主张超过定金部分的损失赔偿,或直接选违约金(若违约金更接近实际损失)。
  • 拿不准时:把两条路的金额、可实现性都算清楚,再决定主张哪一个——这一步建议请律师帮你测算。

实务中最容易踩的坑

  • 既要双倍定金、又要全额违约金:法律上二选一,同时主张,超出的那部分不会被支持。
  • 不算账就随便选:凭感觉选了金额更小、或更容易被调减的一项,白白少拿。
  • 选了定金就以为封顶:忘了”定金不足弥补损失可另主张差额”这条兜底。
  • 违约金畸高还硬选违约金:被法院大幅酌减后,实际还不如定金。
  • 诉讼请求里没写清选哪个:主张混乱,影响法院支持。建议明确”选择适用XX条款”,并把另一项作为备选思路。

真实案例参考

一笔商事交易中,合同同时约定了定金与违约责任条款。对方违约后,蔡律师代理守约方,先把定金罚则和违约金两条路径的金额与可实现性分别测算,再选择对委托人更有利的一项主张,并就不足部分评估损失赔偿空间,最终为委托人争取到更优的赔偿结果。这类案件说明:违约金和定金并存时,”会选”和”算得清”,直接决定你能拿回多少。

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常见问题

合同里既写了定金又写了违约金,对方违约,我能两个一起要吗?

不能。法律规定既约定违约金又约定定金的,一方违约时,对方只能选择适用违约金或者定金条款,二选一,不能同时主张双倍定金加全额违约金。所以你要做的是:把定金罚则(如双倍返还)和违约金分别算出来,比较金额高低和可实现性,选对你更有利的那一项主张。如果你在诉讼里同时主张两者,超出的部分不会被支持。建议主张前先把两笔账算清楚。

我选了定金双倍返还,但实际损失比这还大,差额还能要吗?

可以。法律规定定金不足以弥补违约造成的损失的,守约方可以请求赔偿超过定金数额的损失。也就是说,选了定金不等于被定金数额封顶——双倍定金补不上的实际损失部分,你还能另行主张损害赔偿。但前提是要举证你的实际损失大于已获得的定金。所以主张时可以一并提出”双倍返还定金 + 超过部分的损失赔偿”,并准备好损失证据。

违约金和定金,到底选哪个更划算?

原则上选金额更高、且更容易实现的那个。先分别算:定金这条能拿双倍返还多少,违约金这条按约定能拿多少。两者比大小的同时,还要考虑稳定性——定金罚则相对刚性、计算明确;违约金若约定畸高,可能被法院酌减,存在缩水风险。所以有时违约金名义更高,但可能被大幅调减,选定金反而更稳。最稳妥的做法是把两条路的金额和可实现性都测算清楚,必要时请律师评估后再决定主张哪一项。

如果合同只约定了定金、没约定违约金,对方违约我怎么主张?

按定金罚则主张。对方(收受定金方)违约的,你可以要求双倍返还定金;如果双倍定金仍不足以弥补你的实际损失,还可以请求赔偿超过定金数额的损失(需举证损失)。如果是你交的定金、对方违约,核心就是主张双倍返还加损失差额。没有违约金条款时,定金加损失赔偿就是你的主要救济路径。建议保留好对方违约的证据和你的损失凭证,再主张。


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本文作者
蔡龙秋律师
蔡龙秋律师杭州中小企业商事律师
浙江金道律师事务所  ·  执业证号 13301201410495147
懂法律,更懂你的生意——投资机构风控总监 + 企业 VP 兼首席法务 + Georgetown LL.M. 三重背景,看问题不只看"合不合法",更帮你算"划不划算"。
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